◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇ 有天大，但不是笑话——对“公安部33号令第五条第６款”的评论 Layala 76生人在《公安部33号令第五条第６款是个天大的笑话》一文中提出两个疑 问：第一，公安部是否有权立法？第二，只是查阅而不传播色情信息是否违法？ 回答应该是： 第一，公安部有权立法，但是这种立法权是有限的。 第二，只是查阅而不传播色情信息，不违法；而且，根据中国现行的法律， 甚至传播单纯的“色情”(注意“色情”一词，下文要讨论)信息也不违法。 第一，公安部有权立法，但是这种立法权是很有限的。 《中华人民共和国立法法》（２０００年３月１５日第九届全国人民代表大 会第三次会议通 过)(http://news.xinhuanet.com/legal/2003-01/21/content_699610.htm)(以 下坚持《立法法》)是规定中国立法程序的根本性文件。该法第1条规定：“为了 规范立法活动......根据宪法，制定本法。”该规定表明，《立法法》涵盖和调 整所有的立法活动，而且是对《宪法》中有关立法活动的规定的具体化。 《立法法》第2条进一步规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例 和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的 制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”从该条可以导出下列结论：1、 “国务院部门”制定“规章”，也属于《立法法》所说的“立法活动”；2、因 此国务院部门也有一定的立法权；3、国务院部门的立法权必须依照《立法法》 的有关规定行使，否则就是越权。 有一点需要注意。《中华人民共和国宪法》(1982年制定并经1988、1993、 1999、2004年修 正)(http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004-03/15/content_1367387.ht m)(以下简称《宪法》)第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常 务委员会行使国家立法权。”《立法法》第7条也规定：“全国人民代表大会和 全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。” 这两条规定里面的“立法”一词看起来和上述《立法法》第1、2两条中的、 包含“国务院部门规章”的“立法活动”中的“立法”一词不太一样；因为，假 如我们说，只有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使“立法 权”，那么，其他任何部门都应该是没有“立法权”的，否则就不合逻辑了。唯 一合理的解释是：《立法法》里面的“立法活动”，是在广义上使用“立法”一 词的。《立法法》里面的“立法”，既包括全国人民代表大会和全国人民代表大 会常务委员会制定和修改《宪法》和狭义的“法律”的权力，也包括其他机关在 《宪法》和其他法律之下制定“法规”的权力。这一点在《宪法》和《立法法》 里面都能够得到证明(见《宪法》第58条、62条、64条、67条、89条、90条、100 条、116条等；并见《立法法》第二章“法律”、第三章“行政法规”、第四章 “地方性法规、自治条例和单行条例、规章”等)。这里应该注意的是，《宪法》 和《立法法》在提到全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会所行使的 权力的时候，使用的是“国家立法权”，而不是单纯的“立法权”一词。 《宪法》第90条规定：“国务院......各部......根据法律和国务院的行政 法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”《立法法》 第71条规定：“国务院各部......可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命 令，在本部门的权限范围内，制定规章。” 那么，公安部作为国务院的一个部，应该有“制定规章”的权力；并且，按 照我们上述对“立法”一词的讨论，公安部应该具有广义的“立法”权，这是没 有疑问的。 问题是：公安部的这种“立法权”，应该在实体上涉及什么事项，在程序上 如何行使？ 《立法法》第71条规定： “国务院各部...可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部 门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院 的行政法规、决定、命令的事项。” 根据这项规定，公安部制定“规章”，有三个限制条件：1、必须是“根据 法律和国务院的行政法规、决定、命令”；2、必须是在公安部的“权限范围 内”；3、只能“属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。 这就是说，公安部制定“规章”，应当有国务院事先的和明确的规定或者明确授 权，并且只能在该规定或授权的范围内进行，而且要符合有关法律的规定。公安 部不能在没有国务院规定或授权的情况下主动根据“法律”来制定“规章”，因 为《立法法》第71条说的是“根据法律‘和’国务院的行政法规、决定、命令”， 而不是“根据法律‘或’国务院的行政法规、决定、命令”。也就是说，公安部 如果想制定“规章”，那么，它就必须同时拥有“法律”和“国务院的行政法规、 决定、命令”才行，二者缺一不可。 中国互联网协会的网站上有《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》 （即公安部33号令）的原文 (http://www.isc.org.cn/20020417/ca42720.htm)(以下简称《管理办法》)。该 《管理办法》第1条规定：“为了加强对计算机信息网络国际联网的安全保护， 维护公共秩序和社会稳定，根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条 例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和其他法律、 行政法规的规定，制定本办法。” 这里的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》是由1994.2.18中 华人民共和国国务院令第147号颁布施行的 (http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/1994/02/18/0644.htm)、《中华人民共和 国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》是由1996年2月1日中华人民共和国国 务院令第195号发布，根据1997年5月20日《国务院关于修改<中华人民共和国计 算机信息网络国际联网管理暂行规定>的决定》修正的 (http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/1997/05/20/0646.htm)，这两部《规定》 都属于国务院制定的“行政法规”(见《立法法》第三章“行政法规”)。而且， 根据该《管理办法》本身的副标题，它是“1997年12月11日国务院批准1997年12 月30日公安部发布”的，既然它已经通过国务院批准，那么在授权问题上就应该 没有什么疑问。 那么，《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（即公安部33号令） 在立法程序上是没有问题的。 就实体事项而言，《立法法》第71条规定“国务院各部...部门规章规定的 事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。这里用的 词是“执行”而不是“修改”、“加强”、“增删”、“变通”等等，那么，这 种“规章”所规定的事项，就不能超出“法律或者国务院的行政法规、决定、命 令”的范围之外，而只能是对“法律或者国务院的行政法规、决定、命令”的具 体化。对于这个问题，我们暂时不做回答，而是转入讨论第二个问题。 第二，只是查阅而不传播色情信息，不违法；而且，根据中国现行的法律， 甚至传播单纯的“色情”(注意“色情”一词，下文要讨论)信息也不违法。 《管理办法》（即公安部33号令）的有关规定如下： “第五条 任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息:(六) 宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的......” 我们平常所说的“违法”一词，有两个含义：1、违反刑法；2、违反刑法之 外的其他法律或者法规。前一个意义也称为“犯罪”。 《中华人民共和国刑法》(1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会 议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修 订))(http://www.people.com.cn/item/faguiku/xingf/R1010.html)(以下简称 《刑法》)第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没 有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 根据本条规定，要判定某项行为是否犯罪，只能依据《刑法》来作出。这一 原则通称“罪刑法定原则”。《刑法》中没有规定的行为，不是犯罪行为，不受 刑事处罚。 《刑法》第363条规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播 淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处 三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑 或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽 书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。” 《刑法》第364条规定：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫 秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。组织播放淫秽的电 影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节 严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。制作、复制淫秽的电影、录 像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。向不满十八周岁的未成 年人传播淫秽物品的，从重处罚。” 《刑法》任何地方都没有规定“查阅”“淫秽”书刊或物品是犯罪行为。并 且，《刑法》第367条明确规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或 者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价 值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。” 那么，《刑法》不仅对“淫秽物品”有严格的界定，而且明确地把单纯的 “色情”作品排除在“淫秽物品”的范围之外。而且，《管理办法》（即公安部 33号令)第5条，也是把“淫秽”和“色情”是作为两种不同的东西单列的。由此 可见，根据中国现行的法律，“淫秽”和“色情”是有区别的。那么：1、仅仅 “查阅”而不“传播”“淫秽物品”，不是犯罪行为；2、传播单纯的、不属于 “淫秽物品”的“色情信息”，也不是犯罪行为。 既然“查阅”而不“传播”“淫秽物品”不是犯罪行为，那么它是不是犯罪 行为之外的违法行为呢？ 《中华人民共和国制安管理处罚条例》(１９８６年９月５日第六届全国人 民代表大会常务委员会第十七次会议通过根据１９９４年５月１２日第八届全国 人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈中华人民共和国治安管理处罚 条例〉的决定》修 正)(http://www.dffy.com/faguixiazai/xzf/200311/20031110201724.htm)(以 下简称《制安管理处罚条例》)第32条规定：“严厉禁止下列行为：（一）赌博 或者为赌博提供条件的； （二）制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫 秽物品的。 有上述行为之一的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款； 或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 这里也没有提到“查阅”。那么，“查阅”而不“传播”“淫秽物品”，就 不是犯罪行为之外的违法行为。而且，《处罚条例》中根本没有关于“色情物品” 的规定。那么，不仅“查阅”、而且“传播”单纯的、“淫秽物品”之外的“色 情物品”，也不是违法行为。 第三、再回到实体问题上来。 既然中国现行法律中并没有规定“查阅淫秽物品”或者“查阅、传播色情信 息”为犯罪或者违法行为，那么，根据《立法法》第71条的规定，任何部门就不 能试图增加这样的规定。那么，《管理办法》（即公安部33号令)第5条第6款不 加任何区别或限制地规定“不得利用国际联网......查阅和传播”“淫秽、色情” “信息”，在实体事项上是有疑问的，属於越权行为。 注意本文关于“有疑问”的评论仅仅限于《管理办法》（即公安部33号令) 第5条第6款关于“淫秽、色情”“信息”的规定，而不涉及该《管理办法》（即 公安部33号令)任何其他的规定。 第四、警察能不能随便把人“带走”。 警察以“查阅淫秽色情信息”为由，随便把人“带走”，即便是按照《管理 办法》（即公安部33号令)本身的规定，也是不合法的。 《管理办法》（即公安部33号令)第20条规定：“违反法律、行政法规，有 本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的， 没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元 以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚， 必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反 治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑 事责任。” 可见，对于仅仅违反《管理办法》（即公安部33号令)第5条规定的人，《管 理办法》（即公安部33号令)规定的处罚手段是警告、没收违法所得、罚款、停 业、吊销经营许可证或者取消联网资格等，没有拘留或者逮捕等强制手段。因此， 警察不能仅仅根据《管理办法》（即公安部33号令)拘留或逮捕任何人，因为 《管理办法》（即公安部33号令)并没有这样的授权。那么，警察是不是在任何 情况下都不能拘留或逮捕任何人呢？不是的。 《管理办法》（即公安部33号令)第20条在最后规定：“构成违反治安管理 行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 从这一规定中可以推出两条结论： 1、违反《管理办法》（即公安部33号令)第5条规定，并不必然违反《刑法》 或者《治安管理处罚条例》，只有情节严重的行为，才既违反《管理办法》（即 公安部33号令)第5条规定，又违反《刑法》或者《治安管理处罚条例》。 2、如果某一行为在违反《管理办法》（即公安部33号令)第5条规定的同时， 又违反《刑法》或者《治安管理处罚条例》，那么警察就可以采取拘留或者逮捕 等强制措施。而我们从前面的讨论中已经得出结论，仅仅“查阅”而不“传播” “淫秽物品”、“查阅”而且“传播”单纯的、“淫秽物品”之外的“色情物 品”，既不违反《刑法》，也不违反《治安管理处罚条例》。那么，警察就不能 单单以某人“查阅”了“淫秽物品”或者“查阅”和“传播”了“色情物品”为 由，把这个人“带走”(即拘留或者逮捕)。 (XYS20040831) ◇◇新语丝(www.xys.org)(xys.dxiong.com)(xys.3322.org)(xys.freedns.us)◇◇